di Gianni Loy

SUL RAPPORTO CAPITALE - LAVORO
Parafrasi del preambolo della dichiarazione di Filadelfia.
Gianni Loy

1. Sul fondamento del Diritto del lavoro.
In un saggio di qualche anno fa, Paul O' Higgins rivendicava per l'Irlanda il merito di aver elaborato il primo dei principi sui quali si fonda l'Organizzazione Internazionale del lavoro (OIL).
Sarebbe stato un economista irlandese, John Kells Ingram, in occasione del congresso dei sindacati inglesi svoltosi a Dublino nel 1880, a formulare, per la prima volta, la proposizione secondo la quale "il lavoro non è una merce".
"Considerare il lavoro come una merce - affermava Ingram - significa rimuovere tutto d'un colpo, il fondamento etico sul quale dovrebbe poggiare il rapporto tra lavoratore e datore di lavoro, rendendo la cosiddetta legge del mercato l'unico regolatore".
"Il salario del lavoratore - spiegava - deve essere considerato come lo strumento indispensabile per il suo mantenimento in uno stato di salute fisica, di sicurezza materiale e di tranquillità morale, tale che gli consenta di continuare a prestare il suo servizio alla società e di preparare una nuova generazione allo stesso servizio".
Quella espressione ha fatto fortuna, probabilmente perché capace di sintetizzare, con ottima tecnica comunicativa, i messaggi, prevalentemente di origine etica, da più parti indirizzati ai pionieri di quelle nuove relazioni di lavoro prodotte dalla rivoluzione industriale.
La denuncia per la situazione di sfruttamento della nascente classe operaia e l'esigenza di tutela dei lavoratori e delle lavoratrici in quanto persone, provenivano dai più disparati movimenti sociali, politici, religiosi.
I toni potevano essere paternalistici, come quello del Papa Leone XIII° che, rivolgendosi ai pellegrini francesi il 20 ottobre del 1889, affermava che "i padroni devono considerare gli operai come fratelli e migliorare la loro condizione secondo giustizia: devono vegliare sugli interessi morali e fisici degli operai, edificarli col buon esempio di una vita cristiana" .
Lo stesso concetto poteva essere espresso in termini di programma politico, come avviene già nella Costituzione francese del 1848 che, sulla scorta dei principi ereditati dalla Rivoluzione, afferma che tutti i cittadini devono "concorrere al bene comune aiutandosi fraternamente gli uni con gli altri" . Oppure poteva essere letto nel messaggio di tipo antagonista dei nascenti movimenti di ispirazione socialista o anarchica, dove la fratellanza mirava, invece, alla coesione tra gli operai in funzione della lotta di classe.
Quei messaggi, indipendentemente dalla loro ispirazione ideologica, erano tutti originati dalla dolorosa constatazione della fatica, della miseria, della sofferenza, alla quale erano destinati i più umili servitori del capitalismo nascente.
Il compito di raccogliere le istanze, eminentemente etiche, che crescevano di pari passo con il diffondersi del più moderno sistema economico, è stato presto assunto dal nascente Diritto del lavoro. Quel diritto, a poco a poco, è divenuto luogo di sintesi dei principi e delle istanze mutuate dalle altre discipline, sede di elaborazione, ed allo stesso tempo strumento dichiaratamente destinato ad entrare in rotta di collisione con la pressoché completa libertà di azione che il primo capitalismo pronosticava per se stesso.
"L'idée d'un état de droit, l'acceptation inconditionnelle de droits fondamentaux venus d'un dehors instituant et surtout le rôle joué par les conflits pour permettre de progresser son autant d'axiomes a partir desquels évolue, sous nos yeux, le droit du travail"
Quel diritto del lavoro, prima timidamente, smise quindi di contemplare il sistema del "laissez faire", e cominciò a progettare un processo di liberazione dalle servitù più dolorose, con moti talvolta ondulatori, talvolta sussultori, con accelerazioni e ripensamenti, proponendo, nella sostanza, strumenti idonei a garantire l'esecuzione del lavoro in condizioni e con modalità rispettose della persona, del suo corpo e della sua mente. Tali strumenti sono stati per lo più rappresentati dal contratto di lavoro e dallo status.
Quel diritto, quindi, nasce proprio per "rispondere alla crescente domanda di sicurezza da parte di un contraente atipico, per proteggerlo dai rischi cui lo espone l'organizzazione industriale e il mercato".
Quel contraente atipico è, sostanzialmente, un contraente debole, un soggetto che deve proteggere la propria salute, garantirsi un salario sufficiente, tutelarsi contro il rischio della perdita del posto di lavoro. E' una persona che ha bisogno di sicurezza. Così, quella sicurezza, presto, assume le sembianze di un diritto, anzi "del" diritto che, a sua volta, origina e giustifica gli altri diritti .
I diritti sociali fondamentali, in sostanza, fondati su "ragioni morali che derivano dalla dignità dell'uomo" , "per mezzo della pressione sociale e delle riflessioni teoriche" si convertono prima di tutto in valori politici e, successivamente, "attraverso l'azione concreta degli operatori giuridici e dei meccanismi democratici", si concretizzano in valori giuridici.
La "missione" del Diritto del lavoro, quindi, è quella della protezione del lavoratore e la sua ispirazione affonda nei principi etici. Per affermare ciò non è neppure indispensabile risolvere la querelle tra giusnaturalismo e positivismo relativa all'effettività dei principi fondamentali non esplicitati da norme positive.

2. Sull'autonomia del Diritto del lavoro.
Tale premessa ci consente di affermare l'autonomia del Diritto del lavoro dalle scienze che perseguano obiettivi incompatibili con la sua essenziale funzione.
Certo, il Diritto del lavoro potrebbe anche essere considerato un semplice strumento tecnico-giuridico di regolazione dei rapporti tra capitale e lavoro. Se così fosse, esso risulterebbe accessorio del sistema economico dominante, sarebbe da esso utilizzato, strumentalmente, al fine del soddisfacimento dei propri interessi o, nei regimi totalitari, di controllo politico. Ciò non è escluso in ogni caso. Tuttavia, il Diritto del lavoro si è storicamente evoluto come sintesi dei fenomeni sociali e delle istanze rappresentate dall'evoluzione del movimento operaio e sindacale. Esso, inoltre, si è alimentato della riflessione teorica che precede e giustifica l'elaborazione delle norme di diritto positivo mediante le quali si realizza la tutela.
Il Diritto del lavoro, quindi, non può accettare supinamente le suggestioni che provengono dalle altre discipline, segnatamente dall'economia, ma è chiamato a dare ragione dei fenomeni connessi con lo svolgimento di un'attività lavorativa che sia resa in condizioni di subordinazione in cambio di un salario.
Di conseguenza, ha dovuto affrontare delicate questioni teoriche, sopratutto alle origini, circa la natura della soggezione del lavoratore subordinato nei confronti del datore di lavoro, chiedersi se il lavoro possa essere scisso dalla persona del lavoratore, così da costituire un'entità indipendente, suscettibile, quindi, di essere trattata alla stregua di una merce. Argomento, questo, che ha dato lo spunto alle riflessioni di Ingram.
Non è necessario riassumere tutto il dibattito che, per lungo tempo, ha appassionato gli studiosi della materia, solo ribadire che i termini per la soluzione del problema teorico sono stati costantemente ispirati dall'etica.
Anche i padri fondatori del Diritto del lavoro di impostazione schiettamente liberale, in Italia Barassi, muovono sempre dalla constatazione dei danni causati ai lavoratori dalla nascente industrializzazione per invocare una legislazione sociale con "funzione integratrice di riequilibrio della situazione di disuguaglianza di fatto in cui versa il lavoratore". Barassi, "il cui impegno teorico e costruttivo si svolge tenacemente nei confini dell'ordinamento vigente, con il dichiarato intento di trarne la disciplina positiva dei rapporti di lavoro", quando non trovava solide basi interpretative nelle norme esistenti, invocava l'intervento di un futuro legislatore capace di ricondurre il dato positivo a quei principi generali, derivanti dall'etica e dalla coscienza comune, che avvertiva innati nel Diritto del lavoro.
Egli, infatti, conosce ed ammette un "bisogno di tutela", definendolo di natura sociologica, fondato sull'etica e sulla comune coscienza, ancorché ritenga che tali sentimenti non possano arrivare sino ad imporre comportamenti che non siano stati recepiti dal diritto positivo .
In maniera assai più netta Sinzheimer, nello stesso periodo, affermava che il Diritto del lavoro è "il difensore degli esseri umani in un'epoca di sfrenato materialismo" .
Il Diritto del lavoro, quindi, nasce non solo autonomo rispetto ad altre discipline, ma antagonista rispetto a quelle che, come le teorie economiche dell'epoca, intende esplicitamente contrastare.

3. Sulla "conquista" dell'etica da parte del Diritto del lavoro e dell'Economia.
L'etica e la coscienza comune hanno ispirato, come si è detto, la nascita del Diritto del lavoro. Probabilmente continueranno a farlo, nel senso che è auspicabile che siano i valori positivi fatti propri dalla coscienza collettiva a suggerire i necessari adattamenti che questa disciplina dovrà necessariamente assumere per far fronte alla evoluzione prodotta dai fenomeni economici e dalle regole che li governano o che li vorrebbero governare. Regole che taluni vorrebbero affidate esclusivamente al mercato, rappresentate principalmente dal contratto, e che altri, invece, vorrebbero mantenere nell'ambito della legislazione statale o sovra-nazionale.
Ciò non significa che il Diritto del lavoro sia o debba essere, in qualche modo, governato dall'etica. Secondo l'insegnamento di Kelsen, esiste una totale autonomia tra le due sfere: l'etica opera su di un piano totalmente autonomo rispetto al Diritto ed il Diritto, da parte sua, è fondato esclusivamente sulle norme positive che lo regolano. Il compito della morale pubblica, pertanto, non può che limitarsi a richiedere al potere legislativo di ispirarsi, nel determinare le regole, a valori socialmente condivisi.
L'autonomia non esclude l'esistenza di talune "relazioni" tra le due discipline. A volte, infatti, il Diritto del lavoro rinvia a valori socialmente condivisi, in qualche modo riferibili all'etica. Così, ad esempio, quando l'ordinamento riconosce il diritto soggettivo ad una retribuzione che consenta "una vita libera e dignitosa" affidando ai giudici (che peraltro abilmente eludono la richiesta limitandosi ad applicare i contratti collettivi) il compito di determinarla secondo condivisi valori sociali. Oppure tutte le volte che il Diritto richiama obblighi in qualche modo connessi al buon costume o alla morale. Ciò, normalmente, determina una variabilità del contenuto concreto della norma ed impone un particolare schema interpretativo, vista la determinante influenza delle condizioni di tempo e di luogo, ma non incrina neppure un po' la piena autonomia del diritto rispetto all'etica.
Anche all'economia piace vezzeggiare l'etica. A dir la verità, il rapporto tra etica ed affari risale al mondo antico, il problema della ricchezza si è poi incuneato, attraverso la cruna di un ago , sino a produrre scismi nell'Europa mercantile governata dal cristianesimo. Oggi, tuttavia, si pone in maniera differente, sopratutto quando "le istituzioni e le strutture fondamentali del sistema appaiono insufficienti a colpire atti riprovevoli non solo e non tanto sotto il profilo etico, bensì ai fini della sopravvivenza del sistema stesso" . In tal caso, come è stato opportunamente evidenziato, "si è soliti ricorrere a un'entità dallo statuto incerto, quell' "etica tampone" incaricata di evitare che il sistema del capitalismo entri in una fase critica irreversibile perdendo il consenso e sopratutto la legittimazione sociale" .
In questo suo corteggiamento della morale, il sistema economico si dota, sovente ed a vari livelli, di codici etici, allo scopo di limitare gli effetti negativi che potrebbero derivare dal fatto che il sistema giuridico non appare in grado o non riesce a dotarsi regole giuridiche in grado di controllare alcuni dei fenomeni appartenenti al mondo delle imprese e dei commerci.
Così, quasi tutte le grandi imprese, sopratutto negli Stati Uniti, adottano codici etici per controllare e limitare l'opportunismo dei manager, quantunque spesso, in realtà, tali codici rappresentino solo sofisticate operazioni di cosmesi .
Altrettanto avviene, in un campo assai più prossimo a quello che il Diritto del lavoro dovrebbe coprire, quando di fronte all'incapacità degli ordinamenti interni e dei trattati internazionali di dotarsi di regole efficaci a salvaguardia dei diritti dei lavoratori più deboli (come il divieto del lavoro minorile o altre forme estreme di sfruttamento), le imprese, al fine di salvaguardare la propria immagine di fronte all'opinione pubblica ed ai valori che essa esprime, si dotano di codici di comportamento (dichiarazioni d'onore prive di sanzione giuridica) con i quali si impegnano a rispettare le regole che l'ordinamento giuridico non appare in grado di far rispettare.
Con queste ed altre strategie sia l'economia che il diritto, tentano, "nei momenti di crisi, di uscire dalla prigione cui le ha condannate l'autopoiesi cercando motivazioni esterne" .

4. Sulle sembianze del Diritto del lavoro.
Per Diritto del lavoro, ovviamente, non intendo (o non solo) il complesso di norme positive che tale elaborazione, attraverso la mediazione della politica, è stata in grado di produrre, ma la elaborazione stessa, cioè quel pensiero che, allarmato dal diffondersi dello sfruttamento ed ispirato da valori etici (di origine religiosa o laica) progettava regole giuridiche tali da garantire la "sicurezza" del lavoratore, di liberarlo dal rischio insito nel nuovo sistema industriale.
E' un diritto che si presenta sotto diverse sembianze perché, nonostante sia ispirato a valori assoluti, tuttavia vive il contingente e deve fare i conti con rapporti di forza che continuamente evolvono e che, talvolta, si rovesciano all'improvviso.
E' un pensiero, pertanto, che si radica in diverse ideologie, da quella anarchica a quella liberista, ma in tutti i casi, anche quando le misure prospettate sono poca cosa, anche quando è fin troppo evidente la concezione caritatevole, anche quando i diritti dei lavoratori sono agitati in funzione strumentale agli interessi del capitalismo, quel pensiero si presenta come finalizzato alla tutela dei lavoratori mediante la limitazione dell'arbitrio invocato dalle prime espressioni del liberismo.
Le espressioni del pensiero che da origine al Diritto del lavoro, quindi sia i progetti che le realizzazioni, sono molteplici e non sempre appaiono lineari. Ma certamente il Diritto del lavoro, in virtù della sua ispirazione a principi etici, si contrappone, per definizione, all'economia tutte le volte che le regole da essa imposte ostacolino il progetto di liberazione di chi è costretto a cedere il proprio lavoro in cambio di una dignitosa sussistenza.
Non a caso, mentre per l'economia il lavoro non può essere "mai disgiunto da sensazioni penose, implica fatica o quantomeno sforzo o tensione" , mentre per la dottrina sociale della Chiesa il lavoro, per quanto nobilitato dalla somiglianza con la creazione , comporta "fatica e peso, da sopportarsi come effetto del peccato originale" , il Diritto del lavoro, invece, non considera connaturate al lavoro la sofferenza e la fatica e lo ritiene, anzi, piuttosto uno strumento di affrancamento e di liberazione.
Il Diritto al lavoro, inteso come diritto di lavorare, non si esaurisce nel diritto alla retribuzione. La più evoluta elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, ad esempio, riconosce al lavoratore il diritto di svolgere effettivamente le mansioni dedotte in contratto quando queste abbiano rilievo per lo sviluppo della propria professionalità, così che il datore di lavoro non può essere ritenuta adempiente per il solo fatto di corrispondere la retribuzione convenuta.

5. Sui principi del Diritto del lavoro.
Nel lungo cammino che ha portato i lavoratori dalla quasi inesistenza alla titolarità di diritti, "dal silenzio alla parola", per utilizzare una metafora di Jaques Le Goffe , quei principi etici, le convinzioni di quella coscienza comune di cui si è detto, finalmente penetrano nelle Costituzioni degli Stati e nelle solenni Dichiarazioni delle Istituzioni internazionali. Tali principi, tuttavia, solo in parte si trasformano in diritti azionabili.
La Costituzione italiana, ad esempio, proclama solennemente il "diritto al lavoro", ma questo non si trasforma in diritto soggettivo.
Gino Giugni, nel prendere atto del fatto che del Diritto al lavoro si parla poco o niente, che non si supera lo stadio della pura enunciazione, afferma al proposito: "Onoriamolo e rispettiamolo, dunque, questo diritto al lavoro, perché è una norma di notevole importanza e non pensiamo che si tratti, come è stato detto da qualche giurista, di una norma soltanto di carattere programmatico, perché è una norma di principio" .
Affiora, quindi, una categoria di diritti, che dalla sfera etica sono transitati nel diritto, ma non sono necessariamente forniti di strumenti azionabili, tali diritti possono configurarsi, secondo l'insegnamento di Giugni, quali "principi".
Questi principi sono proclamati sopratutto dalle Costituzioni degli Stati e dalle solenni Dichiarazioni degli Organismi internazionali.
Proprio in relazione al rapporto tra le regole dell'economia ed il Diritto del lavoro, la solenne Dichiarazione di Filadelfia, parte integrante della Costituzione dell'OIL, ribadisce proprio l'autonomia del Diritto del lavoro.
Affermare che "il lavoro non è una merce" significa, prima di tutto, che il suo prezzo non può essere imposto dal mercato o, in altri termini, che ai lavoratori ed alle lavoratrici, come verrà specificato dalla stessa e da altre successive Dichiarazioni, devono essere garantiti, in ogni caso, un salario e condizioni di lavoro dignitose, ovverosia, secondo la formulazione della Carta Comunitaria, "una retribuzione equa, cioè una retribuzione sufficiente, per consentire loro un decoroso tenore di vita" .

6. Sul dovere di intervento degli Stati.
Questo principio, largamente diffuso nelle coscienze e nei principi fondamentali degli Stati, vale a giustificare l'irriducibilità del Diritto del lavoro all'economia. Ma non è il solo elemento da tenere in considerazione. Di solito, viene prestata minore attenzione al principio, altrettanto fondamentale, che impone agli Stati di adoperarsi attivamente per la salvaguardia dei diritti dei lavoratori. Tale principio è, in parte, un corollario del primo, perché è evidente che, in mancanza di un adeguato intervento da parte dello Stato, l'obiettivo di garantire ai lavoratori condizioni di lavoro dignitose ed una retribuzione altrettanto degna difficilmente potrà essere garantito.
Se il lavoro non è merce, quindi, se il salario non può essere fissato liberamente dal mercato, è necessario un ulteriore strumento di regolazione che consiste nell'intervento dello Stato.
L'intervento dello Stato, ovviamente, non deve essere un regolatore alternativo e sostitutivo del mercato, esso ha la funzione, più limitata ma non meno importante, di tutelare i valori sociali fondamentali che, in mancanza, sarebbero fatalmente violati dalle leggi del mercato. Questo ragionamento è valido per la garanzia dei diritti fondamentali dei lavoratori, ma anche per la salvaguardia di quei diritti altrettanto fondamentali dei cittadini che sono indispensabili per il soddisfacimento di bisogni elementari. Quando lo Stato restituisce integralmente al mercato alcuni servizi indispensabili (come i trasporti, la sanità, l'energia) finisce spesso per privare una parte dei cittadini di diritti essenziali per una vita dignitosa.
L'intervento dello Stato, peraltro, sia nel campo del Diritto del lavoro che negli altri settori essenziali di cui si è detto, è perfettamente compatibile con le regole di una società capitalista. Pio XII°, per limitarci ad un esempio, non pensava affatto di scalfire il sistema capitalista, quando affermava che "rientra nell'Ufficio dello Stato l'intervenire nel campo e nella divisione della distribuzione del lavoro secondo la forma e la misura che richiede il bene comune rettamene inteso". Questo intervento, infine, è sempre almeno implicitamente postulato da tutte le Dichiarazioni internazionali che proclamano i diritti fondamentali dei lavoratori, non potendosi immaginare nessun altro organismo, se non lo Stato, che abbia la forza di garantire tali diritti.
Il rifiuto di considerare il lavoro alla stregua di una merce e l'intervento dello Stato nella regolazione del rapporto capitale - lavoro costituiscono, dunque, i capisaldi dell'autonomia e dell'antagonismo tra le due entità.

7. Gli ambiti del Diritto del lavoro.
Affermare questo antagonismo non equivale a ritenere che l'applicazione delle regole del mercato determini automaticamente un salario insufficiente per una vita dignitosa o la violazione dei diritti fondamentali dei lavoratori.
Ciò si verifica, ma non sempre e non necessariamente, innanzitutto, perché esistono segmenti di lavoro salariato capaci di contrattare un salario e condizioni di lavoro più che dignitose secondo le regole del mercato e senza condizioni di inferiorità. Del resto, la contrattazione collettiva, che viene praticata secondo le regole della domanda e dell'offerta, non di rado è in grado di garantire condizioni di lavoro ed un salario sufficienti. Lo Stato, quindi, ben lungi dal sopprimere la contrattazione, che svolge peraltro una funzione positiva per il controllo del conflitto, si limita a prevedere che essa si svolga nel rispetto dei diritti sociali fondamentali. Alcuni Stati fissano per legge i minimi salariali, ponendo, così, un limite alla stessa contrattazione collettiva. In altri sistemi, come in quello italiano, una costante prassi giurisprudenziale attribuisce ai livelli salariali fissati dalla contrattazione collettiva la qualificazione di retribuzione sufficiente ai sensi dell'art. 36 della Costituzione .
La fissazione delle condizioni di lavoro secondo le regole del mercato, peraltro, non comporta necessariamente la violazione dei diritti sociali fondamentali poiché può essere interesse dello stesso datore di lavoro, al fine di salvaguardare un fattore della produzione o per incentivare la produttività, garantire ai propri dipendenti una retribuzione e condizioni di lavoro corrispondenti a quanto necessario per un'esistenza dignitosa. Talvolta, infine, diventa indispensabile garantire salari dignitosi per poter alimentare la domanda. Concetto, questo, presto entrato a far parte anche del patrimonio della dottrina sociale della Chiesa: "una produzione di massa richiede un consumo di massa; a sua volta un consumo di massa postula un proporzionato potere d'acquisto nelle classi lavoratrici, che sole sono in grado di dar luogo ad un consumo di massa" . Come a dire che, in taluni casi, i salari lievitano solo per far si che i lavoratori, mediante un aumento dei consumi, consentano il buon andamento delle imprese.

8. Sulla relazione tra Capitale e lavoro.
A ben vedere, nel DNA del Diritto del lavoro, non compare la finalità di contrastare le regole del mercato in quanto tali, ma certamente il diritto statuale ed i trattati internazionali tentano "di contenere entro limiti tollerabili le patologie più preoccupanti dell'economia di mercato" . Esso si propone "solo" di tutelare i lavoratori alla luce dei valori e dei principi giuridici di cui si è detto. Non è, quindi, criticabile più di tanto neppure il fatto che nel 1919 il Trattato di Versailles, nel promuovere la costituzione dell'OIL, abbia dichiarato, cedendo alle pressioni dell'Inghilterra , che il lavoro non è "soltanto una merce", affermando così, indirettamente, che il lavoro può anche essere una merce: "First. The guiding principle above enunciated that labour should not be regarded merely as a commodity or article of commerce" .
Il lavoro, infatti, può essere oggetto di contrattazione tra le parti; che possono fissare il prezzo in base all'abbondanza od alla scarsità di esso. Può, quindi, essere trattato alla stregua di una merce. Riconoscere ciò, tuttavia, non deve impressionare: guardare in faccia la realtà è il primo passo per poter proseguire il cammino tracciato dalla storia del Diritto del lavoro.
Quale, allora, il rapporto tra Diritto del lavoro ed economia? Che risposta dare ad una domanda che negli ultimi tempi, almeno in Italia, sembra diventato l'assillo di studiosi ed operatori?
Diritto del lavoro ed economia, nonostante i tentativi di Law and Economics, che hanno prodotto il solo risultato di giustificare il libero mercato, rimangono irriducibili l'uno all'altra. L'Economia è finalizzata alla produzione della ricchezza. Il Diritto del lavoro ha per scopo la tutela dei diritti di una categoria di persone che con il loro lavoro concorrono alla produzione della ricchezza. Economia e Diritto del lavoro hanno in comune soltanto l'ambiente dove si svolgono i fatti, cioè la società nel suo complesso, i luoghi della produzione. Ma la loro finalità, i loro strumenti operativi, sono affatto differenti.
Non è neppure dimostrato che la crescita economica automaticamente produca un miglioramento delle condizioni di vita dei lavoratori salariati. La Comunità Economica Europea è stata istituita sulla base di questo presupposto. Il Trattato di Roma si disinteressava quasi del tutto dei diritti sociali, esso perseguiva l'obiettivo della crescita economica mediante la coesione tra gli Stati perché, nell'intendimento dei padri fondatori, il benessere sociale sarebbe dovuto essere una naturale conseguenza della crescita economica .
Così non è stato, si sono rese necessarie non poche correzioni di rotta per riportare in primo piano le questioni sociali. Ma se anche l'accumulazione della ricchezza determinasse un miglioramento generalizzato del tenore di vita, se anche quella ipotesi iniziale si fosse rivelata esatta, ciò non significherebbe affatto che possa ipotizzarsi l'esistenza di un legame tra il Diritto del lavoro ed economia.
L'evidenza, al momento, è di segno nettamente opposto. Prova ne sia che da quando la Cina ha incominciato a imporsi nei mercati mondiali la disuguaglianza dei redditi è cresciuta enormemente e "in molti paesi in via di sviluppo la crescita delle esportazioni è stata raggiunta al prezzo di condizioni di vita e di lavoro deplorevoli" .
Il Diritto del lavoro, tra i suoi scenari, auspica certamente il miglioramento delle condizioni di vita dei lavoratori, ma tale obiettivo si dovrà raggiungere nel pieno rispetto del compito concreto e cogente, ad esso affidato, di tutelare i diritti sociali di ciascun lavoratore in ogni momento essi si manifestino. Il Diritto del lavoro, in altri termini, non può barattare la tutela dei diritti sociali fondamentali di nessun lavoratore con la speranza che un giorno, se le cose andranno per il verso giusto, tutti, anche quegli stessi lavoratori, staranno meglio.
Certo, il Diritto del lavoro non tutela solamente i diritti fondamentali del lavoratore, i suoi confini spingono sin dove esista una relazione di lavoro, anche oltre la soglia dei rispetto di quei diritti minimi di dignità di cui abbiamo parlato. Eppure è nella tutela dei deboli e degli sfruttati, di chi non sia in grado di tutelarsi da solo, che continua a risiedere la sua essenza. Gi obiettivi e gli strumenti sono cambiati radicalmente dal Diritto del lavoro delle origini, ma l'ispirazione è rimasta intatta.
Oggi, tale problema è reso acuto dal divario esistente tra i lavoratori subordinati tutelati ed i nuovi lavoratori che vivono ai margini delle tutele, diventa drammatico nel confronto tra le élites dei paesi occidentali e la povertà delle periferie del mondo. Una delle questioni più urgenti che devono essere affrontate, è quella di chiedersi come il Diritto del lavoro possa dare il suo contributo al fine di superare l'abisso che separa questi due mondi. Sembra certo, tuttavia, che se qualche beneficio dello sviluppo dei commerci e degli investimenti finirà per investire i poveri di quelle periferie, ciò "non avverrà in virtù di una ricollocazione del diritto del lavoro come complemento del diritto del commercio internazionale. Al contrario, nei fatti, la redistribuzione più efficace sarà realizzata con una varietà di azioni positive, ovvero di promozione dell'eguaglianza di capabilities per i lavoratori poveri" .
Una volta che siano realizzati i principi fondamentali, una volta garantiti adeguati livelli di dignità del lavoro, è certo possibile riprendere a parlare con il linguaggio dell'economia. I lavoratori che siano in grado di contrattare in condizioni di parità, non abbisognano di particolari tutele.
Ma sinchè il lavoratore è un contraente debole, sino a che i diritti fondamentali non siano rispettati, quei diritti sono diritti indisponibili per lo stesso Diritto del lavoro, per la stessa azione delle Associazioni sindacali che abbiano quale finalità la protezione dei lavoratori.
Per quanto riguarda la tutela dei diritti sociali fondamentali, credo che non sia stato ancora inventato un esperanto tale da poter consentire il dialogo tra il Capitale ed il Diritto del lavoro.

9. Sui "territori" del Diritto del lavoro.
Se è vero l'assunto iniziale da cui abbiamo preso le mosse, cioè l'esistenza di un diritto eticamente fondato, recepito nei principi delle Organizzazioni internazionali e di numerose Costituzioni, quel Diritto si oppone, per natura, al funzionamento delle regole del mercato quando e nella misura in cui possano intaccare i diritti fondamentali dei lavoratori.
Non dialogo, quindi, ma continuo braccio di ferro che, storicamente (con ovvie differenze anche sotto il profilo geopolitico), sposta continuamente la linea di demarcazione dei territori di cui ciascuno rivendica il possesso.
Quando il professor Hayeck ed i suoi seguaci demonizzano il sistema della sicurezza sociale e rivendicano per il mercato il diritto esclusivo di stabilire il prezzo del lavoro, non fanno certo un esercizio di dialogo, ma tentano di scacciare il Diritto del lavoro, considerato invasore, da territori sui quali rivendicano il completo dominio. Lo fanno mantenendosi fedeli al postulato del liberismo delle origini, per cui "l'intervention de l'Etat dans le jeu économique est fondamentalement contre-nature et par conséquence intrinsèquement dangereuse, postulat assorti d'une tolérance imposée par les circonstances: il peut cependant intervenir à la marge, mais seulement et strictement à la marge" .
Dichiararsi contrari a quelle idee, affermare una diversa concezione del lavoro, in alcuni momenti ha significato esporsi all'ostracismo, come è capitato al Curato di campagna di Georges Bernanos. Chissà se quel curato aveva letto le pagine di John Kells Ingram o aveva studiato diritto ed economia, quando spiega al suo ascoltatore che alla lettura della Rerum Novarum di Leone XIII "nous avons cru sentir la terre trembler sous nos pieds" e gli espone, con disarmante semplicità, quel concetto che gli economisti più illuminati incominciavano ad ammettere con estrema fatica: "Cette idée simple que le travail n'est pas une marchandise, soumise à la loi de l'offre et de la demande, qu'on ne peut pas spéculer sur les salaires, sur la vie des hommes, comme sur le blé, le sucre ou le café, ça bouleversait le cosciences, crois tu? Pour l'avoir expliqué en chaire à mes bonshommes, j'ai passé pour un socialiste et les paysans bien-pensants m'ont fait envoyer en disgrâce à Montreuuil" .
Finché si rimane nel terreno dei diritti fondamentali, non può esservi alcuna forma di compartecipazione tra le due concezioni, quella del Mercato e quella del Diritto del lavoro, che sono per loro natura antitetiche. Diverso, ovviamente, è il discorso relativo al possibile uso di tecniche proprie dell'economia per misurare il costo delle transazioni che riguardano la nostra materia. L'applicazione di modelli derivati dall'economia, in questo caso, non implica alcuna confusione di ruoli o subordinazione verso tale disciplina.
Un salario consente al lavoratore esistenza libera o dignitosa oppure non la consente affatto. Un minore ha l'età di lavoro o non l'ha ancora raggiunta. Le condizioni di lavoro garantiscono un'adeguata tutela della salute del lavoratore o non la garantiscono.
Tutti questi indici sono suscettibili di variare, nel tempo e nel luogo, ma ciò non significa che Capitale e Lavoro cooperano per il progresso sociale. La definizione di quegli indici rappresenta semplicemente un armistizio che ratifica il rapporto di forze al momento esistente, perché non potrà esservi pace sinché a questo mondo un lavoratore continuerà ad essere sfruttato.
Quando l'OIL modifica la sua strategia di lotta contro lo sfruttamento dei minori, indirizzando tutti gli sforzi per contrastare almeno le più odiose manifestazioni di sfruttamento, quando consente (in determinati casi o per certi lavori), a volte transitoriamente (o sperando che la misura possa essere transitoria), di abbassare l'età minima di lavoro dei minori, non coopera con le espressioni del Capitale che rivendicano la libertà di contrattare secondo quanto il mercato consenta, ma dichiara, piuttosto, di non possedere la forza (non più o non ancora) per imporre, neppure sulla carta, il rispetto di un principio che trascende le stesse Istituzioni che formulano le norme giuridiche. E' per questo che rielabora, nel tentativo di rivitalizzarli, gli international labour standars.
Il principio contenuto nella dichiarazione di Filadelfia, il lavoro non è merce, simboleggia, ancor oggi, questo perenne conflitto.

10. Sull'arretramento del Diritto del lavoro.
Il Diritto del lavoro, abbiamo detto, è un pensiero. Pensiero che, a volte, si è trovato a dover spiegare situazioni non facili. John Kells Ingram, per proseguire con la nostra metafora, criticava gli economisti perché consideravano il lavoro come "entità indipendente che si può scindere dalla persona del lavoratore". In effetti il Diritto del lavoro ha molto riflettuto sulla relazione esistente tra il lavoratore ed il frutto del suo lavoro nella relazione contrattuale.
Confortati dai risultati raggiunti, in molti abbiamo creduto che il Diritto del lavoro, quale strumento di liberazione almeno dalle più pesanti oppressioni, fosse avviato verso un cammino inarrestabile.
Invece non è stato così. Per un verso, è proseguito il cammino di consolidamento dei principi fondamentali che ha portato alla diffusione ed alla sempre maggiore specificazione dei diritti fondamentali dei lavoratori, particolarmente in Europa. Per altro verso, tuttavia, si è profondamente modificata la relazione tra Capitale e Lavoro a favore del primo.
Il segno evidente di tale svolta è costituito proprio dall'arretramento della legislazione del lavoro che, a poco a poco, ha abbandonato il terreno conquistato ed ha restituito al mercato spazi che riteneva conquistati per sempre. Ciò determina una svalutazione, di fatto, della proposizione secondo la quale "il lavoro non è una merce" e produce un arretramento della "ingerenza" dello Stato nel mercato.
Materie tradizionalmente ritenute monopolio statale, o comunque fortemente controllate dallo Stato, sono state restituite, mediante profondi processi di privatizzazione, alla libertà di mercato. Questa evenienza non è necessariamente negativa, sopratutto per chi è ideologicamente orientato in tale direzione, ma è decisamente criticabile e preoccupante quando comporta l'arretramento nella tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori.
Inoltre, quando la coesione dei paesi europei ha richiesto una disciplina uniforme su tutto il territorio, spesso i nuovi standards non sono stati stabiliti tenendo conto dei più elevati livelli di tutela raggiunti da alcuni Stati ma, al contrario, mediante un appiattimento ai livelli più bassi. Ciononostante, l'Inghilterra si è tirata fuori, per diversi anni, dall'applicazione degli accordi comunitari, per evitare di dover riconoscere qualche diritto in più ai propri lavoratori.
Altri segni di preoccupazione derivano dal permanere di un tasso di disoccupazione assai elevato, a motivo del quale i Capi di Stato europei sono stati costretti ad inserire il problema dell'occupazione tra le fondamentali urgenze dell'Unione europea.
Sopratutto, si ha l'impressione che il costo del lavoro, e quindi il trattamento minimo (economico e normativo) dei lavoratori vada assumendo un rilievo eccessivo nella competizione economica internazionale, innescando una inarrestabile corsa alla sua riduzione. I fenomeni connessi con la globalizzazione, evidentemente, acuiscono il problema. Del resto, è comune opinione tra gli studiosi il fatto che anche i relativi successi nella strategia dell'occupazione in Europa siano stati raggiunti "in una certa misura a detrimento dei valori tradizionali del diritto del lavoro come quelli della protezione degli occupati" .
In questo contesto, preoccupano tanto le disuguaglianze tra nord e sud del mondo, quanto l'acuirsi delle differenze sociali all'interno dei paesi più industrializzati e, al loro interno, l'allarmante fenomeno della povertà.
La nuova povertà, nei paesi ricchi, non è più solo determinata dallo stato di disoccupazione, perché è sempre più evidente che anche un lavoratore o una lavoratrice subordinata possono scendere sotto la soglia della povertà. Ciò significa, in altri termini, che il Diritto del lavoro non è in grado di garantire condizioni sufficienti per una vita "libera e dignitosa".
Almeno in qualche caso, in Italia, è la stessa legge a consentire, esplicitamente, che la retribuzione di un lavoratore sia inferiore al limite minimo per poter stare al di sopra della soglia di povertà. Ciò avviene quando si ammette che, per un periodo transitorio di alcuni anni, i datori di lavoro che, dopo aver operato nell'illegalità, decidono di "emergere", cioè di rispettare le leggi, possano continuare a pagare ai propri dipendenti un salario nettamente inferiore ai minimi stabiliti dalla contrattazione collettiva .
A volte, oltretutto, si può dubitare, ed a ragione, del fatto che il trattamento economico stabilito, in alcuni luoghi, o per alcuni rapporti pudicamente chiamati "atipici", possa veramente consentire ad un lavoratore una vita libera e dignitosa.

11. Sulla schizofrenia del Diritto del lavoro
Ho l'impressione di vivere in una situazione di schizofrenia, caratterizzata per un verso dall'esistenza e dal consolidamento di diritti umani fondamentali in virtù dei quali il lavoro non può essere trattato come una merce. Ma, per altro verso, si osserva una sorta di rassegnazione pragmatica, se non di vera e propria accettazione, del fatto che in realtà il lavoro è merce ed il destino economico delle nazioni dipenda, sopratutto, dalla fissazione del suo prezzo, ovviamente da fissare al livello più basso possibile per "reggere la competitività internazionale". Come se fosse realistico credere che si possa affrontare una guerra economica con la Cina, per parlare dell'attualità, competendo sul costo del lavoro.
Ricordo un tempo nel quale il mondo invidiava l'Italia per il suo Statuto dei Lavoratori, quel patrimonio di tutele destinato a migliorare la qualità della vita di uomini e donne che traggono dal lavoro subordinato il proprio sostentamento. Ebbene, qualche settimana orsono, il Ministro del lavoro italiano, nell'annunciare la più recente legge sulla flessibilità varata dal Governo, ha dichiarato che essa prevede una flessibilità così intensa da provocare l'invidia di tutto il mondo .
La verità è che neppure allora quella disciplina "garantista" piaceva al Capitale, e che oggi, a molti di noi, non piace affatto questo ritorno all'indietro che, per alcuni versi, altro non è che una nuova e più forte "mercificazione" del lavoro.
Non per invocare un Diritto del lavoro immobile, ma perché la naturale evoluzione delle tipologie contrattuali e delle regole non deve comportare una riduzione delle tutele sostanziali.
Nella psicopatologia della vita quotidiana si fanno cose che non si possono dire, neppure a sé stessi; se ne affermano altre che non corrispondono alla realtà, alle quali si finge di credere per soddisfare un innato bisogno di sicurezza, per rassicurarci.
Ciò accade, evidentemente, anche nel campo del Diritto del lavoro che, non di rado, ha cercato giustificazioni teoriche per spiegare situazioni concrete che, all'apparenza, mostravano un diverso segno.
Nella dottrina giuslavoristica, ad esempio, hanno prevalso il pudore e la ripugnanza ad ammettere che il corpo possa essere, in qualche modo, oggetto di transazione. Così, piuttosto che scandagliare il profilo pratico, essa si è impegnata, a lungo, nell'impresa, di carattere eminentemente speculativo, di dimostrare che nel lavoro subordinato non è compromessa la persona del lavoratore e tantomeno è compromesso il suo corpo.
Abbiamo, cioè, sognato a lungo, inebriati da sofisticate analisi che allontanavano da noi quanto ci sembrava ripugnante.
Pertanto, quanto Supiot ha riproposto il tema in tutta la sua crudezza, affermando che "ne pas voir que la maîtrise acquise sur les travailleurs dans la relation salariale est d'abord une maîtrise physique, c'est ne pas voir le nez au milieu de la figure" , la prima reazione è stata di stupore. In realtà egli ci ha semplicemente costretti a riflettere sulle certezze che avevamo archiviato.
Così, anche il principio secondo il quale "il lavoro non è una merce" non è forse diventata una frase abituale buona per tutte le occasioni e per tutti i convegni? Ci incontriamo, ce lo ripetiamo l'un l'altro e così ci tranquillizziamo a vicenda.
Ma veramente, oggi, il lavoro non è una merce?
Magari non lo sarà! Ma come non vedere che esso è pur sempre offerto in cambio di mezzi di sostentamento, spesso a condizioni inique? Come non vedere che il dumping sociale è realizzato grazie alla riduzione dei salari e delle altre norme di tutela?
Piuttosto che ripetere ritualmente che il lavoro non è una merce, sarebbe forse preferibile dichiararlo una merce pregiata. Il lavoro ha un costo "sociale", il Capitale che intenda utilizzarlo deve pagarlo per quanto esso vale in base a leggi che non sono quelle del mercato, che stanno ad un livello più elevato. Gli Stati impongono normalmente tasse più elevate per i beni di lusso. Gli Stati impongono particolari, costose procedure per la manipolazione ed il trasporto delle merci pericolose. Gli Stati, talvolta, impongono il monopolio per la produzione o il commercio di determinati prodotti. Gli Stati impongono limiti allo sfruttamento delle risorse naturali od alla loro distribuzione. Ebbene, quanto vale il lavoro in questo contesto?
E' evidente che non si tratta del valore di mercato, si tratta di un valore sociale che le Comunità che vogliono definirsi civili devono stabilire. Chiunque voglia utilizzare il lavoro dovrà pagare, come minimo, il prezzo "equo" fissato in modo tale da garantire il fabbisogno minimo di tutela del lavoratore. Un prezzo imposto dagli Stati secondo la coscienza sociale che abbiano maturato ed alla luce dei principi proclamati dallo Organizzazioni internazionali.

12. Sulla missione del Diritto del lavoro.
Il Capitale ed il Lavoro sono entità irriducibili. Compito del Diritto del lavoro è di opporsi al libero sfruttamento del lavoro, stabilendo prima di tutto le regole e le garanzie minime perché sia consentita ai lavoratori una vita libera e dignitosa. Certamente rimane l'esigenza di fissare, percorrendo le tappe della storia ed attraversando i meandri della geografia economica, la soglia di quella tutela, cioè la determinazione del "prezzo sociale". Compito non facile, perché occorre continuamente dare risposta a domande fondamentali, come quella che immaginiamo posta da Dahrendorf: quale porzione dello status sociale dei cittadini dovrà essere sottratta alle incertezze del mercato?
Seppure ammettendo l'utilità di un certo pragmatismo, ritengo che non possa essere eluso il bisogno del Diritto del lavoro di mantenersi fedele ai suoi principi ispiratori, di interpretarli e di rilanciarli continuamente. Principi che devono costituire la stella polare di un lungo cammino che in una eterna dialettica, pone a confronto concezioni naturalmente antitetiche.
I principi, infatti, a volte possono trovare realizzazione anche indipendentemente dall'attività dei legislatori, come è avvenuto, a esempio, per la Corte di Giustizia europea che ha dato corpo, con le sue sentenze, all'ancoraggio dei diritti sociali fondamentali nell'ordinamento giuridico comunitario.
Per questo, anche quando i principi non trovano un immediato e diretto riscontro, vi è sempre chi si oppone anche alla loro semplice proclamazione. Ne è una riprova la difficoltà del processo di "costituzionalizzazione" che proprio di questi tempi interessa il riconoscimento dei diritti sociali fondamentali nell'Unione europea. Quei diritti, infatti, paiono ancora in qualche modo subordinati, o almeno condizionati, dal conseguimento degli obiettivi economici che l'Unione europea sembra oggi privilegiare.
In una fase di indubitabile "difficoltà", che si manifesta diffusamente in tutte le parti del mondo e che sembra mettere in crisi la stessa identità del Diritto del lavoro, occorre mantenere viva "la speranza che i valori ed i principi che fecero nascere il Diritto del lavoro permangano e la nostra disciplina dimostri la sua eccezionale capacità di adattarsi ai cambiamenti e mantenere intatta la sua funzione di strumento di giustizia sociale" .
Una direzione esiste, ed è stata chiaramente indicata: "Il reste qu'à court d'imagination, je m'en remets au processus de "densification" des droits de l'homme et du citoyen - autrement dit des droits humains fondamentaux - du soin de nous ménager dans un avenir pas trop lointain, la bonne surprise d'un principe apte à procurer au droit du travail le respect de sa spécificité et la garantie durable de sa autonomie" .

9 settembre 2003.